百通丹是药还是保健品：审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

发布时间：2022-10-02 14:17:59

　　以刑事制裁手段依法惩治危害金融安全犯罪

　　中国人民大学教授、博士生导师 时延安

　　金融安全是经济安全的基石，也是国家安全的重要组成部分。破坏金融安全的行为，不仅违反了国家对金融的管理秩序，会直接侵犯到投资者的利益，也是影响社会稳定的重要不利因素。明天控股有限公司（简称“明天控股”）及其实际控制人肖建华实施非法吸收公众存款等罪案，就是严重破坏金融安全、侵犯投资者利益的重大案件，涉案资金数额巨大，形成了一个不可忽视的重大金融风险，社会危害极为严重。

　　从案件事实看，明天控股及其实际控制人肖建华，采用“隐形加分散”的规避手段，大量设立百痛丹的功效无实际经营的载体公司，通过分散持股、层层控股、隐名控股多家金融机构和互联网金融平台，进而操控这些金融机构违规发售理财产品等非法吸收公众资金，并利用相同手段操控商业银行违背受托义务擅自运用客户资金及其他委托的财产，操控保险公司违反国家规定运用资金。相应地，其行为分别构成非法吸收公众存款罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪。此外，明天控股及肖建华为谋取不正当利益向他人行贿数亿元。明天控股及肖建华从事的金融犯罪活动比较复杂，且带有很强的迷惑性，其控制各类金融机构的方式也比较隐蔽，不过透过现象看本质，其操控行为最终是为了谋取巨额不正当利益。

　　明天控股及肖建华实施的犯罪行为类型与其操控的金融机构及业务类型相关，相应地涉及三种不同类型的金融犯罪。百通丹是药还是保健品

　　一是，通过控制金融机构以向社会不特定公众销售理财产品的方式非法吸收资金。这类行为已经构成非法吸收公众存款罪（刑法第176条）。该罪具有非法性、公开性、不特定性等特征。就本案而言，明天控股及肖建华所控制的公司都是具有从事金融活动资格的机构，因而判断是否具有非法性是认定构成本罪的关键。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对“非法性”的规定是，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。根据这一规定，即便是依法成立的金融机构也可能出现违反法律、法规等规定利用其地位与条件实施非法吸收资金的情况。就本案而言，明天控股及肖建华控制金融机构进行非法集资，也是利用这些金融机构的合法身份进行，但其违反相关法律法规的规定。例如，明天控股及肖建华指令保险公司违反原保监会相关通知和保险法的规定，超出发售比例和销售规模，突破许可的销售期限和利率发售投资型保险产品，这种情形即实质性地违反了相应的行政规制；再如，明天控股以无实际经营业务的载体公司分别作为融资和担保主体，并制作虚假的财务报表，指令信托投资公司包装成信托产品向社会公众募集资金，这种行为也实质性地违反了相关百通丹功效与作用法律法规规定，具有非法性。正是由于明天控股及肖建华实施的行为具有非法性，而募集资金用途不当，给投资者造成了巨大的投资风险，最终导致了严重的危害后果。

　　二是，通过控制银行将其客户资金和受托财产转移至明天控股的载体公司账户，进而由明天控股统一调配使用。该行为构成背信运用受托财产罪（刑法第185条之一第1款）。该罪是指商业银行等金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。该罪是典型的背信犯罪，而金融机构实施这类行为会对客户资金带来重大风险，严重破坏金融管理秩序。就本案而言，明天控股及肖建华控制并指令涉案银行对虚假融资项目不进行实质审核，通过多种方式将银行客户资金和受托财产转移至载体公司账户，进而由明天控股统一调配使用。由于行为主体将客户资金和受托财产转移占有，违背了银行与客户的约定用途，导致客户资金和财产的风险大为增加，最终造成大量本金无法归还的后果。

　　三是，通过控制保险公司将保险资金转移至载体公司，由明天控股统一调配使用。该行为构成违法运用资金罪（刑法第185条之一第2款）。该罪是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。该罪与背信运用受托财产罪规定在同一法条当中，但构成要件存在较大差异，最为重要的差别在于，后者的构成要件中包含了“违背受托义务”的规定，进言之，行为主体违背受托义务，是构成该罪的一个重要特征，而对前者而言，并不要求行为主体违反受托义务。就本案而言，明天控股及肖建华采取分散股权、隐名控股等手段，通过载体公司入股并实际控制多个保险公司，然后指令保险公司违反规定将保险资金转移至载体公司，并由明天控股统一调配使用。这种做法极大增加了保险公司的资金风险，也间接地影响到被保险人的财产利益。

　　本案中，明天控股及其实际控制人肖建华所采取聚集“天量”资金的方式非常隐蔽百痛丹，总体而言，就是通过各类金融机构采取不同金融活动聚集资金，然后将这些资金进行控制支配。由于具体行为样式不同，相应地构成不同的犯罪，应当予以数罪并罚。全面剖析本案，厘清其行为方式，审视其危害后果，可以发现当前金融市场及金融活动存在的诸多问题。亡羊补牢，未为迟晚，金融机构的合规经营是完善金融机构管理的重要内容，只有通过强有力的方式促使金融机构健全内部制度和机制，从源头上解决风险问题，才能为金融安全提供坚实的基础。